政府沒有權力取締公民的個體經營方式

　　城管執法中暴力抗法事件日益增多，有人認為城管的執法能力太弱，沒有法律地位，所以應該加強城管立法。給城管立個法就可以“合法地”施行暴力嗎？我認為，解決這個問題應從憲法和行政法的角度認真厘清城管與小販兩者的權利關系。
　　一是城管執法行為的合法性問題。從執法主體資格看，各地設立的城管執法部門都不具有組織法上的依法設立機構的性質，也沒有依法律程序設立，所以它的主體資格是存疑的。從權力來源看，城管執法資格和權力行使并不是直接有法律授予，而是根據行政處罰法第１６條的間接規定。從立法角度看，授權應該是直接的、有條件的、范圍明確的，對城管執法的授權并不符合這些條件。由于對個體經營者管理涉及重要的經濟權利和財產的處罰，所以城管執法應有法律規定，否則會破壞行政職權法定原則。
　　從城管適用法律的角度看，對于個體經營者，只有１９９６年的工商行政管理暫行規定有相關規定。對于無照經營的，可采取兩種措施：行政處罰、行政強制措施。行政處罰可以是警告、沒收違法所得、罰款；強制措施可以是查封、扣留物品。強制措施中不包括拉走違法工具的行為，所以城管沒有拉走經營工具的權力。
　　從這個層面上看，城管執法的合法性亟待解決。目前城管行使的實際上是一種警察性權力，現行的城管不能擔當這個重任。這是城管執法經常面臨質疑的原因。
　　第二個法律問題是，長期以來城管打擊 “無照商販”，這就是說個體商販都必須要政府發許可證。個體商販應不應獲得行政許可？如果個體商販的行為關系公共衛生、公共安全和交易安全等問題，則要獲得許可，否則不須要獲得許可。根據行政許可法的規定，有四種情況不須要經過行政許可：當事人能自主決定的，市場能有效調節的，行業能自律解決的，事后能通過監督有效解決的。個體經營行為大都可以通過以上辦法解決。從合法性層面講，經營許可需要法律、法規的依據，規章無權規定。所以，對小商販不是善待的問題，而是要追問城市的管理者有沒有權力取締他們的經營。過去一直奉行的取締、打擊無照商販的執法政策是有問題的。
　　第三，要解決城市管理的權力，必須厘清被管理者的權利性質，否則無法解決二者的關系。公民個人經營一點小生意是個什么權利呢？這是一項很大、很重要的權利，即公民的經濟自由權。根據我國加入的《經濟、社會、文化權利國際公約》規定，公民有選擇職業的自由，有選擇生活方式的自由，有從事經濟活動的自由，這顯然是一種憲法性權利。誰都清楚，小攤小販是一種基本謀生手段，對此進行限制或剝奪是對公民基本生存權利的剝奪。對公民憲法基本權利要進行限制或剝奪，就必須有法律的根據。
　　城市是需要管理的，但城市管理的目的是什么呢？只是出于公共安全、秩序和衛生的理由。這兩種權利在憲法上進行排序就很清楚，城市管理當然應該服從并服務于公民的生存權。保證公民的生存權是人權的核心價值，也是任何政府一切活動的基本目的。由于生存權擺在優先的位置，從而決定政府的管理目的和手段：政府沒有權力取締公民的個體經營方式，只有在保障個體經營者生存權的前提下，便捷地、低成本地加強管理。