摸一摸河對岸（2）

杜絕“因言獲罪”，保護公民的言論表達權

中國憲法明確保護公民言論，賦予公民監督和批評公權力的權利。因言獲罪，是20世紀以前各國“舊制度”的特征之一。改革開放后，隨著市場經濟和民商法的發展，刑事誹謗也逐漸為民事性的名譽侵權所取代。但近年來，這種良好的趨勢似有受阻傾向。這與中國的民主與法治進程不符，須借由參考國際慣例、通過司法和立法改革，分階段解決。

限制公民言論需遵守四項原則

言論表達具有完善自我、發現真理，促進科技、文化進步，以及促進民主政治等多方面的價值。在成熟的法治社會，對言論的限制需掌握如下原則：

(1) 公共利益原則。言論表達損害公共利益時，應受到限制；國家基于公共利益的考慮，可以限制言論。同時，言論表達如是為了公共利益，則不應受到限制。(2) 較少限制原則。即，如有必要對言論進行限制，需選擇對言論限制最少、最輕或最小的手段。(3) “明顯而即刻的危險”原則。只有公民的言論具有明顯而即刻的危險時，政府才應予以制裁，否則就應予以保護。(4) 法律明確規定、精確限制原則。對言論的限制須有法律的明確規定，且規定是精確的。

中國政府也越來越強調人權，在1998年簽署了聯合國《公民權利和政治權利國際公約》。

因言獲罪： 沉寂與重來

1985年，《民主與法制》雜志兩位記者沈涯夫、牟春霖因所寫的《二十年“瘋女”之謎》被“瘋女”的丈夫杜融告上法庭，上海市長寧區法院準予立案，使之成為中國第一起新聞記者因發表新聞作品而被判刑的刑事案件。

長寧區法院1987年6月29日判決： 鑒于兩被告人故意捏造和散布足以損害自訴人杜融人格、名譽的虛構的事實，手段惡劣，情節嚴重，影響很壞，其行為已構成1979年刑法第一百四十五條第一款規定的誹謗罪。被告人沈涯夫犯誹謗罪，判處剝奪政治權利一年六個月；被告人牟春霖犯誹謗罪，判處剝奪政治權利一年；并分別判處沈涯夫、牟春霖賠償附帶民事訴訟原告杜融的經濟損失。上海市中級法院1988年4月11日裁定，駁回兩被告人上訴，維持原判。

魏永征教授20年后寫道，這篇被定性為誹謗的文章以及刊物對它的處理，存在一系列致命傷： 第一，它挑戰科學所認定的事實；第二，它直接對特定人作出審判；第三，它堅持錯誤，而且不給對方發言權。這樣的案件本應按民事侵權處理，卻以自訴刑案處理，這可以歸因于案發時民法通則沒有施行。

1987年1月1日民法通則生效，因言論引起的誹謗訴訟，基本擺脫了刑事犯罪的重責，普遍成為一個民事問題。相比于十多年前結束的“文革”和綿延千年的“防民之口”的傳統，是一個巨大進步。

1990年代以來，隨著言論自由和市場經濟觀念的普及和民商法的普遍適用，刑事誹謗案件在中國急劇減少，以至于學者后來將誹謗主要看成是民事行為，用名譽侵權、新聞侵權來稱謂。2005年前，因刑事誹謗而被定罪的案例，已消失多年。民法通則實施以來，“名譽侵權”的概念逐漸取代了“誹謗”一詞。

但手機和互聯網普及以后，一些地方屢屢對網民和手機用戶針對地方政府和官員的舉報和批評行為加以處罰。2006年到2009年7月間，全國至少發生了近20起因此類通過新媒體的言論表達被行政拘留、通緝、刑事拘留、判處緩刑和有期徒刑的案件，所依據的法律，主要是治安管理處罰法和刑法中的侮辱和誹謗條款。

分析這些案件可以看出： 一是這些沖突幾乎全部發生在地域通常比較偏遠的公權力、官員與普通公民之間，這些機關和官員的層級多為縣級，并有向鄉鎮和村級擴散的苗頭；二是問罪依據從治安管理處罰法逐漸轉為刑法，從追究“散布謠言”發展到懲治誹謗罪、侮辱罪和誣告罪，問罪色彩越來越濃。

凡此說明，限制言論的前四項原則——公共利益原則、較少限制原則、“明顯而即刻的危險”原則和法律明確規定、精確限制原則——往往沒有在司法中得到遵守。同時，現行法律也的確存在漏洞，有必要改革。

這些案例中，一方當事人往往是當權者，使關于誹謗侮辱言論的法條被公權力所有者歪曲利用。解決“因言獲罪”，有效保護公民隱私權，可依照四步走路線圖來逐步解決。

現法不變，嚴格證明程序

這一途徑主要是運用證明程序、“明顯而即刻的危險”原則和法律明確規定、精確限制原則，其目的是從訴訟程序上，嚴格規定刑法第二百四十六條“但書條款”(“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”)的使用，防止濫用法律。

證明程序主要包括舉證時限、證據交換、質證和認證等程序，在任何一個環節上的證據漏洞都應成為免責理由。“明顯而即刻的危險”原則，意味著對所謂“故意擾亂社會秩序”、“嚴重危害社會秩序和國家利益”的主觀故意和客觀后果的嚴格認定。近幾年發生的“因言獲罪”案例，多因當事人發表言論受到權力機關的處罰或刑罰，這些處理都引起社會的激烈爭議。案件當事人的言論內容涉及當地存在的問題，且多通過尖銳言詞諷喻當地問題，這是公民行使憲法賦予、受各部門法律保護的權利，對執政者的一種問責，言論內容并不違法。

在發達國家，為了實現權利的平衡，法院適用嚴格的規則來追究誹謗性言論的法律責任，但同時建立了一系列減輕或免除發言者法律責任的抗辯原則。

適用這些抗辯原則的程序是： 首先，將被爭議的誹謗性言論區分為事實性言論或意見性言論。事實性言論主要適用真實抗辯原則，意見性言論則適用合理評論原則。

中國的司法解釋也規定，言論只要基本屬實，不具有侮辱他人的內容就不屬于誹謗范疇。如果有充分的理由使人相信，作者在發言時確認言論是真實的，則即使其言論是虛假的，也不能追究其法律責任。

合理評論原則是指，只要發言者對于某一事實的評論是適當、合理的，雖然其對他人的名譽構成了妨礙，也不構成誹謗。

區分公私，出臺司法解釋

這一途徑主要是運用公共利益原則來捍衛普通公民探討公共事務的權利。中共十七大和國家人權行動計劃(2009—2010)強調保障公民的知情權、參與權、表達權和監督權。但一些地方官員漠視普通公民的這種權利，對他們的信息披露和批評嘲諷進行懲罰。

如果借鑒國際經驗，引入“實際惡意”原則(明知某項陳述有錯或漠視事實真相)，則可更好地保護公民和媒體的表達權和監督權。

根據憲法第四十一條，公民具有對國家機關和國家工作人員提出批評、建議的權利，憲法對公民行使批評、建議權只做出了“不得捏造和歪曲事實進行誣告陷害”的限制，亦是說，法律只禁止公民在行使批評權時，故意捏造和歪曲事實進行誣告陷害，并沒有因公民的批評有可能發生錯誤，而禁止其對國家機關和國家工作人員發表批評意見。

因此，公民只要不存在故意或嚴重疏忽，其發表的言論即使對國家機關和國家機關工作人員的名譽造成損害，也不構成誹謗。在誹謗案中，適用“實際惡意”原則，完全符合憲法。

隨著政府信息公開制度的建立，民眾有更多機會參與公共問題的討論。這種討論是民主進程的一部分，應鼓勵全體公民參與其中。討論中難免有錯誤陳述，萬一因損害某人名譽而遭到誹謗起訴，許多人就可能因此而不敢參與討論。官員的工作會受到其服務對象的審視甚至批評。官員有許多途徑反駁這種批評，包括發言抨擊批評者。為落實憲法第四十一條，限制公權力和官員的濫權，最高人民法院有必要就“實際惡意”原則、公共人物概念和政府是否不具備名譽權等問題出臺司法解釋。

修改刑法，刪除“但書”內容

根據刑法第二百四十六條，侮辱和刑事誹謗通常是自訴案件。果真如此，一些地方官員有可能放棄個人提起刑事誹謗訴訟的念想。然而本條有一個“但書條款”：“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。正因如此，一些官員本身并不出面，而改為退居幕后，先是動用其治下的公安機關抓人，然后由地方檢察機關提起公訴。如2008年初遼寧西豐縣警察進京抓捕《法人》雜志記者案、2009年山東曹縣段磊刑事誹謗案。

依據“但書”提出公訴的“誹謗罪”幾乎都成了引起質疑的問題案件。依此條款，誹謗罪是個以自訴為原則、以公訴為例外的罪名。只有當“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗行為，才能由警方介入調查，并只有在同時符合“捏造事實誹謗他人”及“情節嚴重”的情況下，才能由檢方提起公訴。

然而法律并未遵循“明確規定、精確限制”原則，規定哪些情形屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”。一些官員的邏輯是，凡是批評他，就是“嚴重危害社會秩序和國家利益”，需要動用國家暴力機器，給這些“不老實”的草民一個教訓。

近年來，“誹謗罪”已儼然成了一些地方官員鉗制言論的利器。這些案件的法律根源，均源于“但書”被任意解釋了。法條在執行過程中被濫用，建議全國人大常委會行使“立法解釋權”回應。

當然，長遠之計還是要考慮能否廢除“但書”，將“誹謗罪”徹底還原為“自訴案件”。

釜底抽薪，誹謗去刑法化

理論上講，只要法律中有侮辱罪和誹謗罪條款，“因言獲罪”的陰影就不會完全散去。正因如此，在保護人權呼聲越來越高的今天，世界上出現了誹謗去刑法化(去罪化)的大趨勢。

歐洲人權法院和美洲人權法院等國際司法機構都已裁定，以“侮辱”官員為入罪依據的法律，直接侵犯了言論自由權與新聞自由權。根據國際組織2000年的一項研究報告，世界上還有90個國家和地區存在侮辱罪和誹謗罪條款。

在另外一些國家，已絕對廢止侮辱和刑事誹謗法，或者雖不能廢除這類罪名，但至少消除了對這類犯罪的監禁處罰。這種改革已經完成的國家有： 美國、英國、法國、新西蘭、烏克蘭、波黑、塞浦路斯、格魯吉亞、阿根廷、智利、哥斯達黎加、加納、肯尼亞、巴拿馬、巴拉圭、斯洛伐克、南非、斯里蘭卡、羅馬尼亞。在中國，要避免河南王帥案、山東曹磊案這樣的誹謗案件發生，釜底抽薪之道是從法律上廢除對官員和對所有人的侮辱誹謗罪，有民事性的名譽侵權法規即可。

（原載于《南方周末》2010年7月29日）