摸一摸河對岸（8）

“防止能動司法變成盲動司法的遮羞布”

——一場小規模的司法理念大論戰

法院最耀眼的詞——“能動司法”

2009年以來，中國法院最耀眼的一個詞是什么？答案是“能動司法”。經由最高人民法院新一任院長王勝俊倡導，這個略帶學術味道的詞語已成當前各級法院奉行的司法理念。

2010年4月25日在上海舉辦的第三屆法院院長論壇上，主辦方上海市第一中級人民法院、上海財經大學等雖然將議題設為“法律方法與司法公正”，但出席論壇的21家長三角、珠三角中級法院院長以及諸多學者，仍不約而同地將討論主題瞄準“能動司法”。“去年以來，王勝俊院長在視察各地法院時多次提出能動司法的一系列觀點和要求，在學術界和各級法院產生了很大影響。”最高法院研究室主任胡云騰說，人民法院如果被動地對社會轉型期不斷增多的矛盾袖手旁觀，或坐等案件糾紛上門，就難以滿足各界對法院的需求和期待，“王院長說能動司法是服務性司法，就是說司法要服務大局、服務社會。”

2009年8月，王勝俊院長在南京等地法院的調研中強調，能動司法是法院服務大局的必然選擇，要調整理念，增強能動司法的自覺性。他指出，過去人們常常把被動性視為司法自身的規律，但從我國司法制度的本質屬性和現實國情來看，能動司法更符合當代中國的現實需求。人民法院肩負著十分重要的政治使命；司法權必須服務于黨在不同歷史時期所確立的根本任務和發展目標；法院隊伍必須把人民法院工作放在黨和國家工作大局中加以考慮。

2009年9月，王勝俊院長在視察山東煙臺中院時指出，恪守司法被動還是堅持司法能動，關系到人民法院如何司法。煙臺中院以實際行動對這一問題做出了正確回答： 人民法院必須堅持能動司法，能動司法是中國特色社會主義法治的本質屬性。

本次法院院長論壇上，多位法院院長積極回應“能動司法”的新理念。安徽合肥中院院長許建具體談到能動司法的實現路徑： 正確的政治方向是能動司法的運用前提；圍繞黨委中心工作是能動司法的著力點；不斷解放思想是能動司法的最大活力。

為什么大家對能動司法會有爭論

自“能動司法”理念被中國法院高層極力倡導以來，法學界乃至司法實務界對此的爭議就一直不斷。江蘇無錫中院副院長蔣飛概括指出，從2009年到現在，“能動司法”這一最耀眼的詞語在三種意義上被使用： 一是使用在法律方法或者法律解釋上。二是使用在審判的方式和作風上。比如法院在判決和調解上，更注重調解了；針對大量涉訴信訪開通執行聯動，不再靠法院單打獨斗；修正原來法院坐堂問案的作風，更加注重巡回審判，比如燈光法庭、假日法庭等。三是使用在法院功能上，這也是爭議最大的一點。傳統上法院的功能是解決糾紛，但現在強調“有為才有位”，法院需要通過服務大局、服務社會來體現司法的價值，否則就會孤芳自賞。

蔣飛表示，有爭論的主要原因，是不在一個概念下討論。他建議更多地將能動司法和法律解釋聯系起來，過多強調審判作風尤其是司法功能意義上的能動司法，可能會消解司法改革的成果。前幾年的司法改革是有成果的，它使司法面目變得清晰起來。如果過多進行某種政治意義上的討論，可能消解司法改革的成果，大家會認為法院的工作什么人都干得了。

嚴格而言，“能動司法”一詞是舶來品。北京理工大學法學院教授謝暉表示，司法能動首先是從美國興起的一場司法運動。美國歷史上關于究竟是要司法克制還是要司法能動的爭論非常激烈，由此產生了法條主義和司法能動主義。法條主義強調嚴守既有判例，法官不具有能動性；但在違憲政審查中，美國法院通過司法能動的方式推動整個國家的法制進步。西方國家興起司法能動有兩個背景條件： 第一個條件是必須嚴守“權力分立”。司法能動就是司法權要逃離司法權范圍，向立法權和行政權滲透，制約急劇擴張的立法權和行政權。第二個條件是司法必須獨立。沒有真正的司法獨立，就不可能有真正的司法能動。

謝暉認為，中國盡管有權力分工，但不實行權力分立，從這個角度來說，司法權如何超越法律規定的界限制約行政權和立法權，司法自己不能單獨說了算，必須由人大授權。如果沒有授權，“司法能動”就可能變成“司法亂動”。目前我們的司法能動還只是各個法院的一些經驗，比如陜西、山東、河南等地法院采用馬錫五審判方式，如果這種經驗不能達到制度層面、理性高度，它對司法就是有害無益的。

至于司法能動所要求的第二個條件——司法獨立，謝暉表示，最高法院前任院長特別強調通過司法獨立的改革方向來推動中國司法體制；現任院長沒有提到司法獨立，而是提出了司法能動。謝暉認為，司法能動既然是一個規律性的東西，就應該把它放到規律層面來理解，而不是把它當作一個策略性、對策性的東西。因此，能動司法要和司法獨立結合起來。

法院與學界的“立場差異”

上海政法學院教授嚴勵認為，無論司法能動還是被動，總要和當前的司法改革緊密相連。法院經過二十多年的改革，現在已經到了由內部改革邁向司法體制改革的新階段，目標就是確立司法機關的獨立地位，確保司法公正，這是黨的十七大提出來的。要符合這個目標，司法能動必須堅守法律底線，嚴格奉行不告不理，不能超出司法裁判的功能范圍，送法上門。當今司法環境還不是特別良好，某些部門和領導非法干預司法，嚴重影響司法公正。在這點上，防止盲動司法比倡導能動司法更重要，要防止能動司法變成盲目司法的遮羞布。

復旦大學法學院教授謝佑平認為，司法能動這一提法的本意是希望法院以積極的姿態，介入到糾紛解決的前沿，以此完成維護穩定、顧全大局的中心任務，但他同時坦率表達了對這種提法的反感。因為從他受到的教育和原本的理念來看，司法是被動的，行政是主動的。行政是管理，要求效率第一，一定要能動，要到第一線去發現、解決問題。司法則是糾紛出現后，社會需要一個中立的第三方單位出面來解決。如果這個單位積極主動介入，就可能深陷其中，“當局者迷”，所以法院要中立、超脫。法官要坐在家里、法庭里思考，法官是高水平的、理性的。司法要有權威，一定是終局的、中立的、公正的。

謝佑平還擔憂司法能動對法院的未來發展到底是好還是不好。司法活動有自身的規律，其中就有保持消極與中立性。比如，香港的法院、法官都是有地位的，社會相信法官是最高水平者，給其足夠的資源去支配。反過來講，如果能動司法，按照政府的模式來做，法院就可能演變為一種政府單位，使得人們以為法院只是政府的一個行政機構。這對法院將來的利益和社會地位反而不利。

謝佑平引述了他非常崇拜的馬克思的一句話。馬克思在論證“法院該是一種什么形象”時講： 法官是沒有上司的，如果一定要說法官有上司，法官的上司就是法律。這句話是對法院的獨立性和司法本質的深刻表述。司法和行政合一，是封建專制時代的產物，是我們一直批判的東西。

上海財經大學法學院教授鄭少華也認為，如果司法和行政沒有區別，中國的依法治國是沒希望的。司法的價值就在于司法與行政必須區別開來。

事實上，在本次論壇上極力主張司法能動的安徽合肥中院院長許建，恰好也表達了對當前法院及法院院長困境的困惑。他特別提到法院終審不終的問題，判決沒有權威，涉訴信訪不斷；盡管憲法對法院的地位規定得很高很明確，但在現實中其實是把它當成一個黨委機關或政府部門，甚至法院還要擔負文明城市建設、綜合治理、計劃生育等等行政任務。

本次法院院長論壇在爭議聲中落幕。上海市第一中級法院副院長黃祥青“實話實說”地總結，法官和學者的發言在立場上整體表現出差異性，法官更多地從具體事實的角度出發，專家更多地從規則、理性的角度出發。兩種角色在對話中取長補短，共同瞄準同一個方向即司法的公正性。不過，對能動司法的爭議本身，顯示出司法界與學界交流互通的必要。最高法院研究室主任胡云騰在論壇上透露，王勝俊院長指出當前法院與理論界交流比較不足，專家學者對法院的工作不了解，甚至是不理解，因此王院長多次強調必須加強雙方的交流與合作。

（原載于《南方周末》2010年5月5日）