法治國家要有道德基礎 ——陳弘毅教授訪談錄

南方周末：您談到中國傳統文化對今天中國內地的法律和社會所產生的影響時，分別舉了法家和儒家的例子。首先想請您談談，法家思想與現代法治的理念有什么相通和不同之處？

陳弘毅：法家思想在兩千多年前的春秋戰國時代已經發展出來了，西方的現代法治起源于中世紀后期，只有幾百年歷史，所以兩套思想其實在時間上相差很遠。但如果將現代法治的思想追溯到古希臘和古羅馬，也可以說，中國文明和西方文明在他們的早期，都已經發展出了同法有關的思想。

我在《憲法學的世界》一書中提到，在梳理西方法治的傳統時，特瑪納哈教授（Brian Z.Tamanaha）曾指出，反映羅馬帝國時代法律思想的《民法大全》里有這樣的說法：君王的意愿就是法律，君王不受法律約束。我認為這點類似于中國法家的觀念，雖然羅馬法的其他方面對現代西方法治有很大貢獻。所以如果說法家是專制的法治觀，那么羅馬法里面也是有專制主義的傾向?？梢赃@樣說：即使在西方，古典文明的階段也有一些與法家思想相差不遠的法律觀。

再看中國的法家思想，我認為有不少內容跟現代所說的“形式意義上的法治”是相通的。講到西方的法治觀，一般都會引用富勒關于法的內在道德原則的理論，他提到的八個要求，其實就相當于我所說的“形式意義上的法治”，例如法須公布，法的穩定性、可遵守性、不溯及既往等等，還有最重要的一點是法律運作的可預見性，現代西方法理學非常強調這一點，韋伯在講西方的法律理性時，拉茲在講法治時都很強調這一點。這些元素其實都可以從中國傳統的法家思想里找到，這也說明法的思維有它的普遍性。

但是，后來現代德國的法治理論將法治區分為“形式意義上的法治”和“實質意義上的法治”。我們在說到形式意義上的法治時，并不是說法治只是形式，而是說這個意義上的法治沒有探討法律規范的實體內容，而只是看法律制度基本的結構、形式性的特征和運作形態。

德國的“實質意義上的法治”思想是在二次大戰之后才發展得比較成熟，它的發展同民主和人權都有比較密切的關系，因為二戰之前的德國是從魏瑪共和國的民主演變成為希特勒的獨裁，有很多侵犯人權的行為，所以，戰后德國人，包括德國法學家對戰前德國的法律制度和法律思想有一個很深刻的反思。

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