從萬科案看公司法中的“魔鬼細節”

鄧峰（作者供圖/圖）

章程137條才是華潤的矛，而公司法124條（與章程152條2款相同）是否構成了章程137條例外，是萬科管理層的盾。

假如董事會決議無效，管理層的重組失敗，如果發生了股價暴跌，管理層被追責，法人的、國有的（也是公共的）股東有沒有責任呢？一個央企聯合了原來是敵人的民企，阻擋一個地方國企，是國有資產流失了呢，還是保值了呢？

王石、萬科、華潤、寶能、深交所、國資委、保監會等等之間的恩怨情仇，從董事會決議的分母之爭，近日來已然亂花漸欲迷人眼，各種消息、意見、評論乃至投票層出不窮。作為一個法律的研習者，這是一個難得的案例。

這個故事的多層面法律糾紛，最終結果走向如此之多，在沒有更多的事實和當事人選擇的時候，我們并不能馬上得到明確的預判。不過，現在，董事會決議的效力因為小股東的起訴變成了真正的法律問題，常規股東會已然風云乍起，臨時股東會指日可待。在這個時刻，有必要梳理一下這個故事中的法律問題，探究一下公司法中的“魔鬼細節”。

需要聲明的是，我不持有任何一方的股權，與各方均無任何利益關聯乃至沖突的關系。本文所涉及到的事實，完全是基于現有的公開報道而獲得的——可能并不完全符合真實情形。我所關心的是這個案件對現有法律規則及其實踐的挑戰，并且期望的是，依據法律得到解決——我的私心是法律的勝出，哪怕對法律而言是一個教訓。

我想引用自己喜歡的一句法律名言，公平是法官耳朵的長度。當這個案件已經成為社會焦點的時候，所有的信息都蜂擁而來，無論是法律人、投資者、企業家還是監管者，對何謂正當的判斷、總結，都服從于這一名言所揭示的規律。本文試圖刻畫的是，這些不同判斷中，“正義”的同心圓結構。

一、董事會決議的判斷依據

案件的主要事實已經廣為人知，毋庸贅述。紛爭從董事會決議的效力開始，在我看來，得到結論并不簡單。萬科有11名董事，其中4名獨立董事，1名獨立董事基于利益沖突回避，表決結果是10人投出，7人贊同管理層提出的向深圳地鐵定向增資的議案，究竟這一決議是否有效？因為有司法解釋四草案的區分，區分了事實上的決議形成和法律上的決議無效，名詞上的區分是形成了董事會決議沒有，或者是董事會決議是否有效，不過這種法律概念的區分，既不影響后果——總之是有沒有約束力的決議問題，也不影響問題實質——決議是否達到了法定人數。

本案問題的中國法條版本是，公司法第124條（萬科章程中的152條2款與法律規定相同），“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過”，與第111條“董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。董事會決議的表決，實行一人一票”，以及萬科章程第137條，“制訂公司增加或者減少注冊資本、發行債券或其他證券及上市方案……必須由董事會三分之二以上的董事表決同意”，這三個條款之間是何種關系？分開來看，本案按照公司法124條，有效；公司法111條，有效；萬科章程137條，無效。三條可能并聯，可能串聯，但究竟是并聯還是串聯，法律并沒有明確界定。124條的“須經”，其實和111條、137條的“必須”，其實也差別不大。在這樣的情況下，現實中的商業實踐和法律規定的矛盾，通常會被律師們的一般策略掩蓋：既然有規定，不如都遵守。在一般實踐中，公司法第124和111條會被串聯適用——不過這并不意味著串聯是法定解釋。幸運的是，這兩條在本案中并不影響效力，但這兩條的關系，仍然是本案對公司法的第一個挑戰。讓我按照原理替公司法圓一下場，萬能答案：具體情況具體分析。這個具體，直接和何種決議和產生何種后果聯系在一起。

我們遇到的第一個概念是quorum，拉丁文原意是“of whom”，后者更準確地揭示了分母問題。這個詞的翻譯不一，沒有對應的準確譯法，意思是作出決議的有效投票權，本案就是典型的對這一問題的紛爭。不過在具體環境下，決議有效，取決于最低參加會議的人數或票數，并且贊成決議依據人數（人的民主）、資本數（資本民主）達到規定的比例（多數決majority或者超級多數決supermajority）。一般因為只是采用多數決，判斷上不會出問題，糾紛常常出在前面，因此這個詞一般是指最低到會票或者最低投出票。程序也是為了保證決議的最低人數，因此本案的分母爭議也是一個quorum問題。萬科案有自己的特點，不過既然quorum是一個標準法律問題，本案就可以依據上述已有規則格式化為：第一，1名獨董基于關聯關系為由不行使投票權，究竟到會了沒有？第二，如果到會，分母是到會票（11）還是投出票（10）；第二，是否達到