為萬世立良法，抑或為萬世覓良法？ ——民法典編纂原則芻議

（農健/圖）

中國編纂民法典不能由法學家與法律界人士閉門造法，而應在法工委的主持下，打開思路，額外延請精通產權經濟學與新(古典)制度經濟學及精通進化博弈論的人士來設計與檢驗法律規則。

時間真是滌蕩一切喧囂的無情力量。10年前，《物權法(草案)》凝聚了全社會的輿論關注，還引發了轟動一時的社會事件。10年后，全國人大常委會法工委在中國人大網全文公布《民法總則(草案)》，向公眾征求意見，起止時間為2016年7月5日-8月4日，媒體對這一事件的關注還不如一個社會熱點事件，頗對不起這一事件的歷史性意義。

2016年6月27日，這個草案全文公布之前，新華社報道描述了這個法案的七大看點，包括：在涉及遺產繼承和接受贈與時，胎兒視為具有民事權利能力；限制民事行為能力年齡下限降至6歲等。媒體討論基本也有超越該報道設定的技術性范疇。獨獨把最大的看點漏了：這個草案的名字叫“民法總則”，而非目前仍施行的“民法通則”。

這一字之易，石破天驚。子曰，一言興邦。此之謂也。在中國人大網上，附在征求意見的草案后面的，是對該草案的長篇說明（關于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明），其第一節為“關于編纂民法典的總體考慮”。簡單說，“民法總則”是正在編纂中的民法典的第一編，統領其余各分編。民法典好比一個智能功能健全的人體，總則與其余各分編的關系，好比大腦與身體其余部分的關系。

中國將會有一部民法典，這是板上釘釘的了。但中國將會有一部什么樣的民法典呢？如何才能編纂出一部堪稱良法、澤被萬世的民法典呢？后面將證明，為了回答這些問題，我們必須跳出民法學界甚至法律界的小圈子，站在更堅實的基礎上，從更高階的視角來觀察，才能找到通往堂奧的最佳門徑。

大陸法系德國模式

先看中國的歸屬：大陸法系。羅馬法是大陸法系的源頭，以制定法、實在法與成文法為主要特征（羅馬法中也有一定的習慣法與非成文法成分）。“民法”一詞本意指羅馬市民法，即羅馬公民的法律，包括公法與私法。羅馬法最有價值的部分就是私法，528-534年編纂的12卷《查士丁尼法典》第2-8卷為私法，民法后來漸漸成了(羅馬)私法的代名詞。英美是普通法國家，但其衡平法也大量運用了羅馬法的基本原則。

在大陸法系內部，民法典有兩種主流編排模式：一種是《法國民法典》三編式，人、財產及所有權的各種限制、取得財產的各種方法，這種編排延續了兩百余年(1804-2006)，編排體例源自《查士丁尼法學階梯》人法、物法與債法+訴權的三編模式；一種是《德國民法典》五編式，總則、物權、債權、親屬與繼承。這兩種編排模式各自影響了一批國家。

1949年之前，南京國民政府于1929-1930制定公布了五編式民法典，總則、物權、債、親屬與繼承，于1931年施行，1949年在中國大陸被廢止，但在臺灣地區仍沿用至今（在臺灣前后有過二十多次修訂，但編排體