民法總則（草案）條文之省思

（向春/圖）

是用民法典創制社會關系，還是用民法典保護社會關系？我傾向于后者。

民法典的編纂啟動了。作為一個司法戰線的老兵，我當了18年法官，4年多律師，從職業習慣上更注重可施行性。討論民法典，我們不僅僅是想宣示價值立場，而是更希望能真正改善立法。

民法典編撰從滿清到現在一百多年了，還沒編出來，可見其難度非同尋常。

最大的是家庭這個問題。事實上，家庭親屬法從晚清修律以來就是法律修撰中爭議的核心問題。大清民律草案開始是請日本人松岡義正來幫助參照德國、日本來修的，后來因為跟中國的傳統觀念差得太大，把總則、物權、債權交給外國法學家，而把親屬、繼承部分交由了禮學館來制定。今天看來問題也在這兒，主要是平等主體、泛契約主義與實際生活的不一致。

問題不止這些，從全國人大法工委提交全國人大常委會審議的民法總則（草案）來看，也存在不少需要進一步完善的地方。

私權需要有獨立的法源

第一條：“為了保護自然人、法人和非法人組織的合法權益，調整民事關系，維護社會秩序，適應中國特色社會主義的發展，根據憲法制定本法。”

這一條我覺得不完整?！睹穹ㄍ▌t》的表述是：“為了保護公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應現代化建設發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的經驗制定本法。”

也就是說，《民法通則》有一番政治表述，然后說根據憲法以及我國實際情況，總結民事活動經驗制定本法，梁慧星教授他們的建議稿大致也是這么寫的?，F在提交審議的民法總則（草案）（下稱“草案”），這個宣示沒有了，就是根據憲法制定本法。憲法是母法抑或民法是母法是有爭議的，民