勞動合同法期待完善

勞動合同法實施一年來，許多企業利用法規的模糊，使用勞務派遣的方式侵害勞動者權益，這需要迅速推動勞動合同法精細化。

不僅僅是小企業不遵守勞動合同法，大量的跨國企業和國有企業都在鉆勞動合同法的空子　CFP/圖

變味的保障

12月31日，2008年的最后一天，北京勞動法學會委員、公益律師沃興偉選擇在北京市小小鳥打工互助熱線的辦公室里接待前來咨詢勞動合同糾紛的工人。

河南小伙袁國旗代表自己在北京振遠護衛中心擔任押鈔司機的16位工友前來詢問，為什么他們加班沒有加班費，平時也沒有雙休日和年假。

沃興偉從袁國旗帶來的材料中拎出一份無固定期限合同——這種合同形式曾受到企業嚴厲指責，稱其容易“養懶漢”。

沃興偉從這份隨手挑選的合同中發現了許多對工人不利的漏洞：合同居然沒有起始日期，勞動工資也沒有寫明，工人加班的工資標準以北京市當年最低工資標準計算，勞動爭議協商無效應該是可以在一年內申請仲裁而不是60天……“這部法有很多漏洞，造成實施過程中企業瘋狂鉆空子。”沃興偉指著這份合同里關于司機給公司造成損失要進行賠償的條款對南方周末記者表示，勞動合同法并沒有規定賠償1個月工資還是10個月工資，類似的法律漏洞導致員工面臨巨大不公平。

不僅如此，全國還有更多的工人在勞動合同法實施一年來，依然沒有簽署勞動合同。

2008年12月底，全國人大常委會公布了勞動合同法執行一年來的情況檢查報告。

報告對于這部法律的評價是“總體情況是好的”——勞動合同簽訂率明顯上升，新簽勞動合同的平均期限有所延長。但餐飲、娛樂、旅游等服務業和建筑業的勞動合同簽訂率較低。這些行業屬于勞動密集型，企業大多規模小、用工靈活，但在企業用工管理和政府監管方面都存在薄弱環節。部分中小企業和私營企業勞動合同簽訂率較低。

現實的情況是，不僅僅是小企業不遵守勞動合同法。大量的跨國企業和國有企業都在鉆勞動合同法的空子。

記者了解到，一些對職業技能要求較高的行業也大量使用派遣工。例如四大國有商業銀行和中國郵政、鐵道部各鐵路分局等都有大量派遣工。老百姓平時去銀行辦理業務碰到的柜臺服務員和操作員大多數也是派遣工。

這些情況引起一些有識之士的擔憂。

幾乎與全國人大發布勞動合同法執行情況調查報告的同時，一群在校大學生通過親身體驗打工的調查方式，發布了一份名為《可口可樂調查報告》。報告稱可口可樂中國系統存在大量的派遣工和其他非正式工，這些工人干著最危險、最苦、最累的工作，工作時間最長，工資卻最低，而且還被拖欠甚至克扣。

可口可樂不愿意跟學生協商，選擇了冷處理，因為學生畢竟是第三方，缺乏當事人和訴訟人的主體資格。報告起草人之一楊鄭君告訴記者，他們正在尋找愿意站出來起訴可口可樂的企業員工。

被刻意曲解的“善”法

全國人大的調查報告特別提到，勞務派遣用工中不規范的問題亟待解決。

按照勞動合同法規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但立法過程中的博弈導致這個法規的不明確，原本草案規定超過一年的崗位不允許派遣，但是通過的時候去除了這一條款。2008年9月18日的勞動合同法實施條例草案里原本也有超過6個月的崗位不能用派遣工的規定，但最終也被刪除。“勞動合同法實施了，想干么？那繼續使用派遣，不想干？那就滾蛋。”中華全國律師協會法律援助與公益事務委員會秘書長時福茂律師告訴記者，他曾代理過肯德基、中石化和建工集團的勞務派遣訴訟案件。

在他看來，由于勞動合同法對于派遣工適用范圍簡單地圈定在“替代性、臨時性和輔助性”之內，而沒有像國外那樣列出具體的行業、工種和職業，造成了一種“逆向派遣”的現象，很多企業干脆趕在勞動合同法實施之前，將在公司干了多年的老員工終止合同并給這些被踢出家門的員工找個派遣公司作為娘家，再派遣到企業以節省用工成本。

當員工與企業無法在逆向派遣上達成一致時，員工最終只能與企業解除勞動關系。

王靜于2002年7月經人介紹到北京建工集團的攪拌站從事司機工作，并加入公司工會，2003年6月1日又與該單位簽訂了聘用協議書。2006年王靜在正常工作中，北京建工集團要求王靜與河北省阜城縣就業服務局簽訂勞動合同并被勞務派遣至攪拌站，但王靜自始至終一直在建工集團的原崗位工作，直至2007年12月被解除勞動關系。

按規定，北京建工集團解除與王靜的勞動關系，應當支付相應的解除勞動關系經濟補償金及50%的額外經濟補償金。但此時的王靜已經被北京建工集團以一紙合同轉給了河北省阜城縣就業服務局，建工集團盡管解除了與王靜的勞動關系，卻未向其支付任何補償金。“按照新法，終止和解除勞動合同要給補償金，員工用完了就踢給派遣公司，派遣公司也不用賠償，它把人員派往別的公司就行了。因為合同到期了，你跟派遣公司的合同沒到期，你不去新單位的話，我給你開個基本工資就行。”時福茂說。

對工人傷害更大的隱藏在逆向派遣中的“假派遣”現象。

張光明、孫山昌、張振忠等42人是中國石油化工股份有限公司石油化工科學研究院的保安，他們都是工作多年的老員工，時間長的達到12年。2008年1月29日，石油化工科學研究院的管理人員要求張光明等人在未滿期的勞動合同上簽了字，表明張光明等人自愿與單位解除勞動合同且時間為2007年11月30日。2008年1月30日，石油化工科學研究院的管理人員要求張光明等人簽訂了新的勞動合同，合同上的單位是北京佳強保安服務技術咨詢有限公司，且時間為2008年1月1日，合同期限自2008年1月1日到2008年12月31日。

時福茂告訴記者，這樣“假派遣”會造成勞動者的工齡縮水等情況，侵害了勞動者的合法權益。而且很多所謂的派遣公司，都不是勞動行政管理部門審查合格的勞務派遣單位。

執行標準的兩難

由于法律規定的模糊，外企、國有企業正越來越多地使用勞務派遣這一侵害勞動者權益的用人方式。

粗略估計，僅北京市就有上千家勞務派遣公司。在現行體制下，勞務派遣員工可能會遇到幾類不平等狀況：首先是待遇問題，被派遣者到了用人單位后與原單位職工待遇不平等，這些待遇主要指非法定的待遇，如年終獎、發服裝等；其次是保險問題和工傷問題，特別是解除勞動合同問題。

按照勞動合同法規定，企業主動與員工解除工作關系，應由企業給予員工補償金，但用人單位與被派遣者之間解除的是工作關系而不是勞動關系，這種情況在現行法律法規中沒有考慮到。

勞工問題專家、中國社科院社會學研究所研究員石秀印認為，中國還不到實行勞務派遣工的階段，勞務派遣工是應該取消的，而在歐美這塊很少。他建議等到中國的工會制度健全和勞動法治健全，工人在工會的帶領下能夠成為一種影響法律的力量時，勞務派遣工制度才是可行的。“中國開了這個口子，造成很多很多問題。”石秀印對記者表示，要保留這個制度的話，就要迅速推動勞動合同法精細化。

但貫徹實施勞動合同法正面臨新的情況。

2008年10月份以來，受國際金融危機影響，國內企業經營困難加劇，企業欠薪情況增多，企業足額繳納社會保險費的難度加大，有的地方還發生企業主欠薪逃匿事件，勞動爭議案件大幅上升。

法律條款的完善迫在眉睫，但這個經濟冬天的現實卻讓決策者畏首畏尾。

不過，在時福茂看來，解決派遣工問題并不會壓垮企業。他提醒說，如果勞動合同法實施2年后還沒有具體細節的話，勞務派遣工問題解決起來將越發棘手。他建議可以先出臺一個司法解釋，然后要么修改勞動合同法，要么修改實施條例，總之是需要明確派遣的崗位的具體內容，可以列出相關職位和行業，并在合適的時間推出修改辦法。“到目前為止，還沒有一個關于勞務派遣工、假派遣或者侵權問題的勝訴案例?；臼莵硪粋€敗一個，很多法院在地方政府和企業的雙重壓力下，干脆就不受理。弄得不單勞動者，連律師都失去了信心。”時福茂說，這肯定不是立法者的初衷。