假如蘇泊爾并購案發生在日本［觀點］

　　蘇泊爾并購案已經報請商務部和國家工商總局進行反壟斷審查，由于此次反壟斷審查是《外國投資者并購中國境內企業規定》實施后的首例適用案件，所以說審查結果的標桿作用不言而喻。那么此次反壟斷審查要經過什么樣的程序？最可能的審查結果又是什么呢？1998年以后，我國商務部和國家工商總局開始與日本負責反壟斷法實施的國家機構———公平交易委員會建立合作關系，相互交流借鑒在反壟斷法執行中的經驗和教訓。從根本上來說，如果排除政治等非經濟因素，各國之間反壟斷審查的目的都是為了保護和促進公平競爭，這一點適用于發達國家，同時也適用于發展中國家，也正因為如此，各種政府對于反壟斷審查的程序和依據的標準有趨同的趨勢。

　　那么，假如蘇泊爾并購案發生在日本，會是什么樣的反壟斷審查程序和最可能的結果呢？從結論來看，如果蘇泊爾并購案發生在日本，它屬于通過購入、持有股票發生的水平并購行為，將由公平交易委員會經濟交易局的企業結合課負責審理，審查合法與否的原則是該并購行為是否會從實質上限制了市場的公平競爭。

　　日本公平交易委員會是根據該國《反壟斷法》于1947年設置的惟一反壟斷法行政執法機構，在行政關系上，該委員會隸屬于日本的內閣府，但是在業務上，《反壟斷法》第28條授權它不接受任何機關的指導，具有獨立性。2006年1月4日開始實施的修訂后《反壟斷法》還授權公平交易委員會在執行該法的相關規定時，可以不受對行政機關具有普遍約束力的《行政手續法》和《行政不服審查法》的限制。

　　日本對并購案的反壟斷審查程序

　　在法律上，日本對并購案等企業結合類的反壟斷審查從企業向公平交易委員會申報相關的并購行為開始?！斗磯艛喾ā芬幎似髽I結合的五種形式，即① 自然人或法人購入、持有另一個公司的股票；②公司董事的兼任；③公司合并；④企業分割；⑤轉讓企業經營權。蘇泊爾并購案屬于第一種形式，在這種情況下，根據《反壟斷法》的規定，相關企業申報反壟斷審查的條件是：①并購方企業的純資產超過20億日元（約合人民幣1.4億）；②并購方企業的總資產超過100億日元（約7億人民幣）；③被并購方企業總資產超過10億日元（約0.7億人民幣），在同時滿足上述三個條件的前提下，當并購方購入10％、25％、50％的股票時，必須在30天內向公平交易委員會申報。

　　但是在實際操作中，上述案件的反壟斷審查更多地是從企業向公平交易委員會咨詢并購行為的合法性與否開始。必須強調的是，無論實施并購的企業是否符合反壟斷申報條件，只要公平交易委員會認為有必要，它都有權進行任意審查，并在必要時公布自己的看法。

　　如果企業對公平交易委員會的咨詢意見持有異議，堅持實施并購計劃，那么反壟斷審查從事先咨詢階段進入行政審查階段。首先公平交易委員會將向企業發送書面通知，指出其并購行為可能存在的違法性；企業有權在收到通知的30天內收集相關資料，提請公平交易委員進行行政復議；后者將根據企業提供的資料進行進一步的審查，并做出裁決；如果企業對公平交易委員會的裁決仍持有異議，則反壟斷審查從行政審查階段進入準司法審判階段，但是審判官仍為公平交易委員會內部的獨立審判員，類似的“原告”和“被告”分別為企業和公平交易委員會的企業結合審查官；如果企業仍對審判結果不服，反壟斷審查進入最后的司法訴訟階段，與其他司法案件不同的是，涉及反壟斷法案件的初審權在于東京高等法院的特別審判庭。

　　綜上所述，類似蘇泊爾并購案的企業結合如果發生在日本，可能要經過的審判程序包括①事先咨詢；②行政審查；③行政復議；④準司法裁決和⑤司法訴訟五個階段。

　　日本對并購案的反壟斷審查標準

　　按照現行的日本《反壟斷法》，對蘇泊爾并購案一類案件的審查適用的法律標準是2001年最新版的《關于根據反壟斷法審查企業結合的實施細則》。

　　1）關于某一特定市場的界定

　　在對并購案的反壟斷審查中，審查的重點是并購行為是否會導致并購后的企業在某一特定市場上可以相對自由地決定商品的價格、品質和數量等，從而達到支配市場的目的。審查的難點是如何確定某一特定市場的具體內涵。因為在審查過程中，市場份額和H HI（市場份額的平方）對于審查結果起著決定性的作用，其重要性不言而喻，而這兩個指標又取決于對某一特定市場的界定方法。日本公平交易委員主要從商品范圍和地理范圍兩個方面確定某一特定市場的具體內涵，同時考慮商品的進出口等情況。

　　2）反壟斷審查標準

　　通過對某一特定市場的界定，可以計算出并購后企業的市場份額和H HI.這里需要強調的是在計算市場份額時，原則上以商品的銷量為基準，只有在少數約定俗成的情況下以銷售額為基準計算。當滿足下列三者之一時，日本公平交易委員會認定該水平并購行為不會在實質上限制市場的公平競爭，可以通過反壟斷審查，即①并購后企業的市場份額在25％以下，HHI在1800以下，而且有市場份額超過10％的競爭者；②并購后企業的市場份額在35％以下，HHI在1800以下，而且有2個以上市場份額超過10％的競爭者；③并購后企業的 HHI減去并購前兩企業的HHI之和小于100，而且有市場份額超過10％的競爭者。

　　在蘇泊爾并購案中，如果真像愛仕達等行業內企業指出的那樣，蘇泊爾的壓力鍋市場占有率超過了40％，顯然它不符合上述條款，需要進一步的審查。

　　在這種情況下，公平交易委員從兩個方面進行下一步的審查。第一方面是判斷并購后的企業是否有能力進行限制競爭行為；第二個方面是判斷并購后的企業是否會與其他行業內企業聯合在一起進行限制競爭的行為。首先從第一個方面來看，按照重要程度，《關于根據反壟斷法審查企業結合的實施細則》共列出了7條需要考慮的要素，但是針對蘇泊爾并購案，起決定性作用的只有第一條，即并購企業和競爭者的相對市場狀況。主要分析①并購后企業的市場份額和排名次數是否有非常明顯的變化；②并購的雙方企業原本是否為激烈的競爭對手；③行業內第一位和第二位的市場份額是否相差巨大；④競爭者的生產能力是否有限等情況。

　　如果將上述標準運用于蘇泊爾并購案中，可以發現此并購案基本上沒有觸及上述底線。因為2005年SEB及其關聯公司在中國的總銷售額為0.77 億元，即使假設其全部來源于高壓鍋市場，也不過占2005年該市場總額70億－80億的1％。如果這些數據可信，則并購后的企業的市場份額和在行業中的排名次數變化不大；并購后行業的第一位和第二位的市場份額之差變化不大；而且兩家企業并非是激烈的競爭對手；至于競爭對手的高壓鍋生產能力，因為中國至少有 30家高壓鍋生產廠家（蘇泊爾集團所屬的中國五金制品協會烹飪炊具分會僅副理事長單位和理事單位就有30家），所以很難斷言競爭對手的生產能力有限（如果生產能力確實有限，則要考慮進口高壓鍋的難易程度和新建高壓鍋生產廠家的難易程度）。

　　最后一個標準是并購后企業是否會與其他企業聯合在一起進行限制競爭的行為。同樣《關于根據反壟斷法審查企業結合的實施細則》列出了3條需要考慮的要素，但是針對蘇泊爾并購案，起關鍵性作用的只有第一條，即并購企業和競爭者的相對市場狀況，主要分析行業內競爭者的個數等因素。通常的判斷標準是競爭對手越少，合謀的可能性越大。但是在本案中，站起來反對蘇泊爾并購案的行業內競爭對手至少有6家之多（實際上的數量比這還要多），所以說從此現實來看，并購后的企業與競爭對手聯合起來進行限制競爭行為的可能性非常小。

　　結論

　　如果蘇泊爾并購案發生在日本，則可能發生反壟斷審查。因為蘇泊爾和S EB分別經營多種商品，所以在這種情況下，日本的公平交易委員將按照是否具有替代性的原則，將上述兩家企業的商品分成若干類，然后對每一類商品分別進行反壟斷審查。

　　根據目前所能入手的資料，蘇泊爾并購案中最有可能觸及反壟斷法的是高壓鍋，但是如果2005年SEB及其關聯公司在中國的總銷售額為0.77億元，以及2005年高壓鍋市場總額為70億－80億這兩個數據可靠的話，按照有關日本的反壟斷法執行細則，高壓鍋通過反壟斷審查的可能性仍然較高。

　　當然我國的經濟發展階段與日本不同，因此反壟斷審查的標準和目的也會有所差異，所以說蘇泊爾并購案的審查結果完全可能由于我國反壟斷審查的目的而增加新的變數，使其結果變化莫測。（李宏舟任職于東北財經大學產業組織與企業組織研究中心，王惠賢任職于大連外國語大學日本語學院）