【新中國六十周年】“60年·60人·60問”系列專題之五

編者按：南方周末約請了一些在新中國六十年法治進程中起過重要作用的法學家與前官員，來建言中國的法治未來。

他們強調的仍是有關法治原則的基本常識，從強化憲法的履行、建立違憲審查制度，到建立一整套制約與監督權力運行的法律，到慎刑與保障公民權利。

事實上，除了堅持常識與艱難踐行，中國的法治并無捷徑與靈丹妙藥。

馬克昌：不到不得已不動用刑罰

馬克昌，武漢大學法學院教授，中國法學會刑法學研究會名譽會長。曾在審判“四人幫”中擔任主犯吳法憲的辯護人，后參與刑法修訂。

我們國家的刑法應從“國家刑法”轉變為“市民刑法”，從強調國家權威轉向強調保障公民人權。

做到“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可殺可不殺的不殺”，這跟構建和諧社會的目標是一致的。

我們對刑法究竟該持一個什么樣的理念？過去一直強調國家的權威，強調維護國家統治，強調鎮壓，強調刑法作為國家機器的一面，這就是“國家刑法”的觀念，這種理念在司法機關當中很流行。和它對應的是“市民刑法”，強調公民的權利，強調保障人權，強調刑罰是不得已時才動用，這個理念在過去可能提得少一些，這些年最高法院提出“打擊犯罪和保障人權并重”，其中就有“市民刑法”的意思。

有些人說刑法就是打擊犯罪的，不然制定它干什么？確實哪個國家都不可能說制定刑法就是為了保障人權，不是為了打擊犯罪，這樣就走向另外一個極端了。但是我們希望能在打擊犯罪的時候，繃緊保障人權這根弦，貫徹刑法的謙抑性原則，做到“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可殺可不殺的不殺”，這跟構建和諧社會的目標是一致的。最近最高法院發布了5個死刑不予核準的案例，就有“謙抑原則”的味道。

我上面說的幾點最高法院都是認可的?？蓺⒖刹粴⒌牟粴?，有段時間提得比較少，下面法院有的搞不清，為什么不提了，是不是政策發生了變化。有一次開會時我也提到，“可殺可不殺”作為一個原則一定要堅持。一些人心中沒有這個意識，這就要做工作，大力宣傳，讓他們繃緊這根弦，做到能不動用刑法的一定不動用。

在上次刑法修訂中。刑法的謙抑性原則還是有所體現。比如，把綁架罪的法定刑降到5年以上，原來是10年以上。再比如，原來草案規定將胎兒性別鑒定入罪，后來沒有通過，還是考慮到盡量不入刑不入罪。過去司法機關有人提出來，賴賬不還要當犯罪處理，應該說立法機關的人也意識到，不能輕易將一些行為入罪。刑法的謙抑性原則還是慢慢在形成。

現在強調“寬嚴相濟”，我覺得更要注意的是“寬”這一面，這對國家絕對是有利而非有害。這個國家肯定不是鎮壓越多越好，而是矛盾能化解的盡量化解，社會絕對不能靠鎮壓來達到和諧。

李步云：建立違憲審查制度，是時候了

李步云，中國社會科學院榮譽學部委員，著名人權專家，中央政治局第三次法制課課題組成員。

憲法沒有權威，怎么指望法律有權威？建立違憲審查制度，對法治原則的徹底確立和實現將有直接的影響。

談到對法治領域的期許，我建議中央盡快建立違憲審查制度。

七屆人大時，副委員長彭沖在人民大會堂召開專家座談會。我在會上說：“如果萬里和彭沖同志能在任內建立憲法監督委員會，你們將功德無量?！碑敃r彭沖副委員長問我，違憲審查有這么大的作用么？我說，“憲法沒有權威，法律怎么能有權威？如果我們黨和中央政府領導帶頭遵守憲法，對依法治國將有全局性的影響?！边@跟我們歷次黨代會提到的基本精神也是一致的，就是黨員要在遵守憲法方面起模范作用，黨要在憲法法律范圍內活動，民主執政、依法執政。

2003年6月，在吳邦國委員長主持的修憲座談會上，我又提出建立違憲審查制度。當時我說，現在憲法沒有權威，還有一些違憲現象存在。后來修改采納了我的一些意見。

當時有位部長問，李教授，你想建立憲法監督委員會，問題就來了，誰來當委員呢？誰來當主任？我說這個好辦，全國人大現在有九個專門委員會，我們再加一個憲法監督委員會，它的性質與地位和其它九個專門委員會大體上相當，委員可以由全國人大常務委員會的委員和最有水平的法學家組成，規定所有公民、社會組織都有權提起違憲審查，由這個委員會審查和提出意見，報告全國人大常委會，最后由常委會討論決定是不是違憲，要不要處理，怎么處理，權力最后在人大常委會。我說，這樣一個設置并不影響我們現有的政治體制，也不用修改憲法就可以做到，因為憲法允許全國人大設立專門委員會。

還有人問，這個委員會和執政黨的關系怎么處理？我建議，如果執政黨的政策和現行法律有沖突，可以盡快通過全國人大把這個政策轉化為法律，不用也無權撤銷黨的文件。憲法監督委員會的職權與職責，主要是對憲法進行解釋，對現行法律、法規、行政規章等是否同憲法抵觸進行審查，對中央一級國家機關的重大政策和決定是否違憲進行審查，等等。

1982年制定現行憲法的時候，學者們就呼吁建立我國的違憲審查機制，中央對此也作過認真考慮，但是鑒于當時“經驗不足”沒能實現?，F在新中國成立六十周年了，我們在制憲行憲方面已積累了相當多的經驗，建立這樣一個制度該是時候了。

我們曾經有過很深刻的教訓。粉碎“四人幫”后，我接受了中央的任務，參與執筆起草了人民日報特約評論員文章，題為《民主與法制的里程碑——評審判林彪、江青反革命集團》。這篇評論文章實際上是代表中央總結對“四人幫”審判的歷史經驗，其中總結了五條法治經驗，在今天仍然有非常重要的意義，它們是：司法民主、司法獨立、實事求是、人道主義和法律平等。建立違憲審查制度，對上面這五條法治原則的徹底確立和實現將有直接的影響，也是我們朝理想的依法治國邁出最重要的一步，相關決策者也將功德無量。

張春生：強化對權力運行的制約

張春生，全國人大常委會辦公廳特邀專家，全國人大常委會法工委原副主任，全國人大法律委員會原委員，曾參與過多部法律的起草。

如果權力缺乏制約，集中全力也可能辦錯事。領導干部能不能在執行法律上作出示范，在我們國家目前的體制下舉足輕重。

我剛到全國人大工作時，當時覺得法治不像搞經濟，它不需要大的投資，也不受國際形勢影響，應該比較簡單，工作時間長了才覺得不容易。到2010年，我國的法律體系將基本形成，但能不能說有了一個法律體系就是一個法治國家了呢，業內人士不會這么看，普通公民也不會這么看，我們離建設法治國家還有相當距離，還需要付出巨大的努力。

我認為必須重點著力的問題是，在立法執法過程中強化對權力運行的制約，解決好黨政不分以黨代政的問題。權力過分集中是造成目前各種弊端的重要原因。行政機關違法行政、司法機關司法不公、官員搞權力尋租、腐敗得不到遏制等等都跟權力得不到制約有密切聯系。

對權力的制約無非兩層意思。一是以權力制約權力，其中很重要的就是人大監督。憲法為人大監督確立的首要任務是監督憲法的實施，這方面已經建立了一些制度，比如對規范性文件的審查，但是，憲法監督的范圍、監督的程序，出現違憲的現象應該承擔什么責任，等等，還有很多空白，應該抓緊填補。

第二是以權利制約權力?，F在有自上而下的監督制度，自下而上的監督還沒有形成完善的制度。憲法規定民眾對公職人員有揭發、檢舉、控告的權利，但檢舉完了怎么辦呢，下面就不知道了。再比如，在選舉上有了差額選舉，實行得也不理想，應該在立法上加以完善，在執法上加以堅持。另外，我們現在有了行政訴訟也有國家賠償的法律，這兩個法律都應該結合形勢的發展進行修改。還有就是建立一個健康的負責任的輿論監督，現在立法規劃還沒有列入，但這個問題終歸是要考慮的。

當前法治建設的主要問題是法律的執行，有了好的法律不執行比沒有法律損害更大，因為它損害的是法律的權威。我建議，從黨內外，各級國家機關，掌握權力的人要帶頭守法。普通公眾違反了法律很容易解決，領導干部就很難辦，為什么？往大了說，跟體制有關系，我們現有體制從性質上說是個集中權力的體制，不是個分權體制。小平同志在提出改變權力過分集中時，沒有一般地反對集中權力，是反對過分集中。權力集中有它的好處，就是集中力量辦大事，這點已經被60年的成就所證明。但另一方面，如果權力缺乏制約，集中全力也可能辦錯事，這同樣有歷史為鑒。領導干部能不能在執行法律上作出示范，在我們國家往往舉足輕重。

示范作用往往要求這些人必須對憲法和法律有忠誠的態度，尊重憲法法律就是尊重人民。憲法和法律都是黨的政治領導下制定的，所以，尊重憲法法律跟堅持黨的領導也是一致的。我在全國人大工作的30年中，看到有不少領導同志在這方面做得很好，有些事情讓我感動。六屆全國人大委員長彭真在常委會上說，人大工作中最重要的是按憲法辦事，絕不允許出現不按憲法辦事，我這個委員長如果出現不按憲法辦事的事，我主動辭職，你們要是出現，也別在這兒干了。

這是我們老一代領導人親身經歷了曲折發展之后，在治國理念上的重大飛躍，極其可貴。我們有些領導干部只把憲法當作治民的工具，合自己意就用，不合就不用，我想他任職的那個地方一定不會有真正的法治。領導干部率先做好，在我們目前的體制下至關重要。

江平：人治的危險與法治的條件

江平，原中國政法大校校長、著名法學家，曾承擔民法通則、公司法等多部法律的起草工作。

如果我們的法治環境缺乏新聞輿論的監督，缺乏法律制度的保障，僅靠憲法規定的一紙條文是不能切實保障“法治”的貫徹實施的。

1999年全國人大通過的憲法修正案增加了“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。把“依法治國”寫進憲法是新中國成立60年正反兩方面經驗與教訓的深刻總結，它是“人治”與“法治”兩種治國方式和路線反復較量的結果，它是從“革命黨”轉向“執政黨”的執政規律的認真總結；它是執政黨嚴肅思考“長治久安”的唯一途徑。

中國“人治”的土壤是很肥沃的，尤其是在黨和國家難以區分的條件下，更容易產生“人治”。如果我們的法治環境缺乏新聞輿論的監督，缺乏法律制度的保障，僅靠憲法規定的一紙條文不能切實保障“法治”的貫徹實施?！叭酥巍钡奈ｋU來自哪里？當然來自擁有“公權力”者。他們一言九鼎，他們的講話、批示講得好時，是“法治”精神的體現，講得不好時是“人治”的思潮，關鍵在于這些講話，批示是否符合憲法、法律的精神。

舉例來說，2000年全國人大通過的立法法第8條明確規定：“下列事項只能制定法律：……（5）對公民政治權利的剝奪，限制人身自由的強制措施和處罰?！倍覀兊摹秳趧咏甜B試行辦法》是國務院1982年頒發的。這個辦法是和立法法的規定明顯違背的。在立法法通過后，這個辦法顯然需要加以修改?？墒橇⒎ǚㄍㄟ^至今已經快十年了，還是沒有拿出一個令人滿意的方案。不能不說是“人治”的思潮。

再比如，有的地方官員對民眾的不同意見、批評的聲音，竟然就予以逮捕并準備判刑。這也是“人治”思想的表現。

這不由讓我又想到法治社會一個最根本的問題：憲法第35條規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”。憲法的人民權利要通過具體的平行法來實現。但60年來，這方面的立法還遠遠沒有跟上民眾對權利保障的實際需求，加強這方面的立法顯得尤為迫切。