不到不得已不動用刑罰

馬克昌，武漢大學法學院教授，中國法學會刑法學研究會名譽會長。曾在審判“四人幫”中擔任主犯吳法憲的辯護人，后參與刑法修訂。

我們國家的刑法應從“國家刑法”轉變為“市民刑法”，從強調國家權威轉向強調保障公民人權。

做到“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可殺可不殺的不殺”，這跟構建和諧社會的目標是一致的。

我們對刑法究竟該持一個什么樣的理念？過去一直強調國家的權威，強調維護國家統治，強調鎮壓，強調刑法作為國家機器的一面，這就是“國家刑法”的觀 念，這種理念在司法機關當中很流行。和它對應的是“市民刑法”，強調公民的權利，強調保障人權，強調刑罰是不得已時才動用，這個理念在過去可能提得少一 些，這些年最高法院提出“打擊犯罪和保障人權并重”，其中就有“市民刑法”的意思。

有些人說刑法就是打擊犯罪的，不然制定它干什么？確實哪個國家都不可能說制定刑法就是為了保障人權，不是為了打擊犯罪，這樣就走向另外一個極端了。 但是我們希望能在打擊犯罪的時候，繃緊保障人權這根弦，貫徹刑法的謙抑性原則，做到“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可殺可不殺 的不殺”，這跟構建和諧社會的目標是一致的。最近最高法院發布了5個死刑不予核準的案例，就有“謙抑原則”的味道。

我上面說的幾點最高法院都是認可的?？蓺⒖刹粴⒌牟粴?，有段時間提得比較少，下面法院有的搞不清，為什么不提了，是不是政策發生了變化。有一次開會 時我也提到，“可殺可不殺”作為一個原則一定要堅持。一些人心中沒有這個意識，這就要做工作，大力宣傳，讓他們繃緊這根弦，做到能不動用刑法的一定不動 用。

在上次刑法修訂中。刑法的謙抑性原則還是有所體現。比如，把綁架罪的法定刑降到5年以上，原來是10年以上。再比如，原來草案規定將胎兒性別鑒定入 罪，后來沒有通過，還是考慮到盡量不入刑不入罪。過去司法機關有人提出來，賴賬不還要當犯罪處理，應該說立法機關的人也意識到，不能輕易將一些行為入罪。 刑法的謙抑性原則還是慢慢在形成。

現在強調“寬嚴相濟”，我覺得更要注意的是“寬”這一面，這對國家絕對是有利而非有害。這個國家肯定不是鎮壓越多越好，而是矛盾能化解的盡量化解，社會絕對不能靠鎮壓來達到和諧。