【閱讀】示讀者以大信（21）

美國最高法院全面保守化了嗎？

2010年6月，90歲高齡的美國最高法院大法官斯蒂文斯宣布退休，大法官席位出缺。依照憲法，遞補人選應由總統奧巴馬提名。提名宣布前，共和黨參議員奧林·哈奇公開威脅說：“如果總統提名一位司法能動主義者，共和黨將發起全力阻擊！”有記者問哈奇：“您心目中的司法能動主義者，是指動輒推翻國會立法的法官么？”哈奇想了想，笑著說：“那要看推翻的是什么樣的法律了。”

哈奇的話傳開后，政界人士頗有恍若隔世之感。不少學者感慨地說：“看來在當代共和黨人心目中，司法能動主義的含義已經發生變化了。”所謂司法能動主義，其實是指法官以積極的態度解釋憲法，通過司法審查，推翻違憲法律。與之相對的概念，則是司法克制主義，即法官恪守本分，尊重國會，將重大政治爭議交由立法解決。

20世紀50年代，種族論調在政壇仍然很有市場，自由派關于破除種族隔離的議程，根本無法在國會通過，也得不到總統支持，只好求助于司法機構。那一時期，首席大法官厄爾·沃倫麾下的最高法院，將司法能動主義發揮到了極致，大法官們以“舉國共識”為依據，推翻了許多先例和立法，變相實現了廢除種族隔離、維護刑事被告權利的目的。而在保守派心目中，這根本是“法官立法”，逾越權限，他們不僅要求彈劾沃倫，還從理論上對司法能動主義進行了全面批判。

進入21世紀，最高法院漸趨保守，司法能動主義逐步式微。小布什離任前，先后提名約翰·羅伯茨、薩繆爾·阿利托兩位極端保守派人士出任大法官，其中，首席大法官也由羅伯茨擔任。九位大法官中，已有四名保守派，四名自由派，一名中間派。由于自由派大法官不是年事已高，就是身患重病，許多自由派人士擔心，如果民主黨在2008年總統大選中失利，一旦再有大法官退休，共和黨總統肯定會向大法官隊伍中輸入更多的保守派，最高法院就將徹底淪為“最高法院政治法院”。2007年，《紐約客》專欄作家杰弗里·圖賓在《九人： 美國最高法院風云》一書中，就表達了類似憂慮。

2009年1月，奧巴馬上任后，大刀闊斧推動起金融、醫療改革。這下，輪到保守派在行政、立法分支失勢了，尤其是阻止奧巴馬的醫改計劃失利后，保守派只好把希望寄托在最高法院身上。這些人不再談什么越俎代庖，而是像哈奇所說的那樣，共和黨允許最高法院推翻法律，只要推翻的是民主黨創立的“惡法”，就算不上司法能動主義。

作者：《南方周末》編輯部 出版：上海書店出版社

2010年1月21日，最高法院在“公民聯盟訴聯邦選舉委員會案”中，推翻了《跨黨派競選改革法》部分內容，解除了對企業資金介入政治選舉的限制，激起白宮、國會的強烈反彈。3天后，奧巴馬發表首次國情咨文時，一反“三權分立，和和氣氣”的常態，當眾譴責了最高法院的判決。保守派小試牛刀成功后，又將攻擊重點放在醫改計劃上。如今，已有13個州的司法總長以醫改計劃違憲為由，在當地法院提起訴訟。不到兩年時間，這一爭議肯定會成為最高法院審理的議題。有人預測，照這個趨勢發展下去，最高法院與白宮自羅斯福“新政”以來最大的一次沖突，即將在近兩年爆發。

或許是為映襯這一背景，2010年3月，作家杰夫·謝索的新著《最高權力： 富蘭克林·羅斯福VS.最高法院》，成為華盛頓的政治暢銷書。這本書表面梳理了羅斯?？偨y為推行“新政”，與最高法院“九個老男人”博弈的歷史，其實是借古喻今，暗示奧巴馬與羅伯茨法院之間的“暗流涌動”、斗智斗勇。

不過，筆者始終認為，美式憲政發展到今天，無論是廣大民眾，還是大法官們自己，都不會容忍最高法院淪為“最高法院政治法院”。事實上，我們說一個法院陷入政治化，不是說法官由誰任命，或者說審理的案件與政治相關，而是指大法官審案完全成為國會政爭的延續。換句話說，大家不能容忍的是，一個案子進入最高法院后，人們僅僅根據大法官們的意識形態或所屬黨派，就能對結果猜個八九不離十。出現一兩起這樣的案件還可以理解，但如果所有案件都呈現如此態勢，法官與政客將沒有區別，司法也將失去公信力。

2009年，譯完《九人： 美國最高法院風云》之后，我曾對美國最高法院近10年的案件進行過為期一年的觀察。愈是深入觀察大法官們裁判的案件，愈可以發現，對這一群體的判斷，絕不能簡單用“自由化”、“保守化”或“政治化”來概括。

首先，大法官都是終身制，一旦履任，總統、政黨均不得替換。大法官完全無須顧忌被撤換或彈劾。而且，人的立場始終在變化之中。愛倫·德肖微茨算是美國人權領域赫赫有名的大律師了，可在“9·11”事件之后，他居然建議設置“刑求令”，對拒絕招供的恐怖分子使用酷刑。今年退休的斯蒂文斯大法官，1975年剛履任時還堅決擁護死刑，到2008年，卻宣布死刑違憲。這也證明，用凝滯的眼光看人、看問題，是多么荒謬的事。

其次，保守的含義，其實頗為多元。它可能是對無孔不入的“大政府”的畏懼，可能是對上帝的虔誠信仰，也可能是對種族、文化、性的審慎態度，很難以進步或落后加以評判。有的保守派大法官想法確實極端，但也有人只是堅持按原意解釋憲法，哪怕最終得出的是自由派結論，也在所不惜。這里面，最有意思的是斯卡利亞大法官，他堅決支持死刑，但在維護當事人的隱私權與對質權方面，卻比自由派還要激進。在他的主導下，最高法院2009年甚至宣布，所有的刑事鑒定專家今后都要出庭作證，令許多觀察家大跌眼鏡。最近幾年，除非涉及墮胎、持槍等原則性問題，大法官們許多判決已不再嚴格按意識形態劃界，甚至出現了不少“混搭”組合，尤其在刑事案件中，更是如此。

最后，如今的大法官們，越來越注意最高法院在民眾心目中的地位，生怕被人視為政治工具。大法官們不會明說自己正依從民意判案，但在重大公共事務上，無論自由派還是保守派，其判決結果都不會偏離主流民意太遠。與政黨政治相比，大法官們在審理案件時，更注重民意的“大氣候”。在美國，人們常說“大法官說了算”，不過，最高法院的許多判決并不只是權力的宣示，更是一種理想的表達，當權力與理想合二為一時，才能慢慢影響人們的觀念，直至形成一種更為先進的文化。最高法院或許并非民意的引領者，但它必須用自身的作為，去爭取人民的信任與認可，就像2009年辭職的戴維·蘇特大法官說的那樣：“無論最高法院如何判決，絕大多數人都會接受判決結果。這種信任，建立在過去上百位大法官孜孜努力的基礎之上。事實上，我們因為承繼了前人的信譽、正直與良知才受到信賴。沒有美國人民的信任，最高法院就沒有權威。”這正是我在《大法官說了算： 美國司法觀察筆記》一書中，想努力說明的觀點。

（原載于《南方周末》2010年5月27日）

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