【法眼】刑法應慎重介入公民言論

作為一項憲法原則，言論自由仍然要對刑法的此種介入發揮應有的制衡作用，要遵循利益衡量原則，確保刑法此種情形下有非保護不可的法益，而且從公共政策看，獲得的收益要遠大于犧牲言論自由的損失。

言論自由是公民的憲法權利，只有行為才能成為刑法規制的對象，這是現代法治國家的共識。但問題是，言論有時候可能成為刑法意義的行為，例如我國刑法中的煽動分裂國家罪，煽動顛覆國家政權罪，誹謗罪，編造和故意傳播虛假恐怖信息罪等都是把特定的言論作為刑法中的行為來加以對待的。國外刑法中也不乏以特定言論作為規制對象的立法例，如俄羅斯刑法第205條“公開號召實施恐怖主義活動或當眾為恐怖主義進行辯解”、第207條“故意舉報虛假的恐怖主義活動”等，德國刑法中第111條的“公開煽動他人實施犯罪”、第131條的“鼓吹暴力、煽動種族仇恨”等。

各個國家在將某些言論確立為刑法規制的對象時，有共性的一面，也有個性的一面，如大多數國家對煽動帶有暴力內容的言論是要作為犯罪來處理的，但也有國家對某些即使不帶有暴力內容的煽動行為予以犯罪化。又如，同是西方社會，在美國對言論自由的保護力度就要大于歐洲，歐洲一些國家如德國，公然宣揚納粹就是一種犯罪，而在美國，這種行為就會被視為言論自由。

即使同一個國家，在這個問題上也不是一成不變的，今天的美國就算最刻薄批評和嘲諷總統的人也難以想象會因言獲罪，但時光倒退到1798年，也就是旨在保障言論自由的第一修正案被列入憲法的第7個年頭，國會仍然制定了一部法律，以懲治丑化總統的言論，其后就有編輯因撰文嘲諷亞當斯總統而鋃鐺入獄。一個世紀之后，仍然有人因批評威爾遜總統的政策決議而冒犯了國會制定的另一部法律而被判處二十年監禁的重刑。

環顧當今世界，我們既能找到昔日被作為刑法規制對象的言論的除罪化例子，如許多國家不再將丑化領導人作為犯罪來處理，還有的國家將刑法中的誹謗罪移入民法，作為民事違法行為來處理；也能找到因社會形勢的變化而把某些新的言論增加為刑法規制對象的入罪化例子，如因恐怖主義的日趨嚴重而把故意舉報虛假的恐怖主義活動、編造和故意傳播虛假恐怖信息等言論升格為犯罪來處理。對于這樣的變遷，歷史、法律和文化都在其中發揮了作用。

總之，特定的言論是可以成為刑法上的行為的，對此并不能以憲法上的言論自由權來簡單加以否定，因為憲法同時規定，公民在行使自由和權利時，不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。當一種言論已經不僅僅是自己思想的暴露，而是表現為對社會有現實危害的具體行為時，刑法就可以介入。當然，作為一項憲法原則，言論自由仍然要對刑法的此種介入發揮應有的制衡作用，要遵循利益衡量原則，確保刑法此種情形下有非保護不可的法益，而且從公共政策看，獲得的收益要遠大于犧牲言論自由的損失。

（作者為中國社科院法學所研究員、刑法室主任）