健言者第一期：食品安全法的進與退

南方周末：送審稿對信息發布有了新的規定，您怎么看？

宋華琳：建立統一的食品安全信息平臺，值得嘉許。但食品監管部門的信息很可能也來自食品生產者和經營者，公共信息應為公眾享有，在法律中不宜規定由某個部門獨享信息的發布權。建議刪除“任何單位和個人未經授權不得發布依法由食品安全監督管理部門公布的食品安全信息”的規定。

建議刪除送審稿第106條，或保留“任何單位和個人不得編造、散布虛假食品安全信息”即可。要求發布信息前向多個部門核實，這為社會和個人設定了過重的、且難以實現的義務，相關利益群體未必會配合核實信息。傳媒應開展相應宣傳，有一個比喻是說，新聞記者是船頭的瞭望者，傳媒報道不等于法院審判。國家需要對傳媒從事食品安全報道的活動予以鼓勵和支持。

我還建議增加“公眾有權查詢食品安全信用檔案”。食品安全信用檔案作為新型的政府監管工具，要真正發揮“助推”的作用，就應向社會公開，公眾有知悉食品安全信用檔案的權利。這樣才能成為食品安全領域的風向標，為公眾飲食安全提供導引，使得食品安全信用等級較為低下的生產經營者，在市場中處于不利地位，這也是一種市場化的監管手段。

高秦偉：我的意見是刪除第103條中的“任何單位和個人未經授權不得發布依法由食品安全監督管理部門公布的食品安全信息”，以及106條中的“應當事先向食品生產經營企業、行業協會、科研機構、食品安全監督管理部門核實”。對第103條而言，沒必要作出如此規定，這不是食品安全法首要解決的問題。如果一些單位與個人違法發布，依照相關法律追究就可以了。本法重點在于政府的食品安全信息公開，只要政府做好了，謠言不攻自破。第106條核實的單位較多，操作難以實現，是向其中一個單位核實還是全部都要核實？關鍵還是在于政府食品安全信息公開要及時。

劉鵬：為了更好地鼓勵媒體、個人和其他社會力量參與食品安全社會共治，建議區分出虛假或不實食品安全信息發布是故意還是無意，因此建議對送審稿106條做如下修改：任何單位和個人不得主觀故意編造、散布虛假食品安全信息，如果引起不良社會后果的，可由食品安全監督管理部門追究相關單位和個人相應的責任。

趙鵬：建議取消。發布食品安全信息涉及憲法所保護的言論自由，我國憲法第35條規定，中華人民共和國公民有言論的自由。因此，這兩條規定對公民發表相關言論進行事前控制是不符合憲法精神的。及時發布有關食品安全信息對于公眾的知情參與具有重要的意義，重要到對這一自由任何“事前”的控制都不具有正當性。錯誤的信息應當通過競爭性的報道以及政府及時的回應來矯正。特殊情況下，造成他人損害的，也應當通過事后的民事侵權訴訟等方式來彌補。

鐘凱：國家建立統一的渠道，是好事。前提是有足夠通暢的信息發布渠道，能夠及時、主動、充分地公開。而且對于不及時、不主動、不充分公開的，要明確承擔什么責任，哪些必須主動公開也要更明確。從民間這塊，當然要管制住亂說話的，但不是所有的人、所有媒體都是亂說話的，還是應該讓媒體自己去報道。什么是“可能對社會或者食品產業造成重大影響的食品安全信息”很難判斷和衡量的，發布前也難以預估。

“應當事先向食品生產經營企業、行業協會、科研機構、食品安全監督管理部門核實。”這些并列的利益相關方是“和”還是“或”非常關鍵，如果提到的幾個機構都要去核實，那媒體沒有可操作性，如果只向其中之一核實，和現在就沒有本質區別。相對合理的做法是至少向兩個利益相關方核實（也就是2個信源），這個需要在細則中加以考慮。

不能指望用一部法律來解決所有問題。關于媒體的操守應該在新聞法里約束，沒必要用食安法干涉媒體報道，媒體應該遵從行業自己的行為準則。

南方周末：您怎么看修訂后加大了對瀆職官員的追責？

高秦偉：這一點我是支持的，權力下沉是世界各國行政改革的趨勢。有利于發揮地方積極能動性。但是許多問題長期得不到解決，與我們只追究個人責任，不重視系統的制度建設是有關的。不過，如果不能追究領導者的個人責任，任何責任制都會最終流于形式，無法落實。因此，地方政府負總責必須能夠落實到領導者個人才有意義，否則就是一句空話。也就是說，必須是組織責任與個人責任相結合的雙重責任形式，領導人的個人責任不可或缺。以本條款為例，中國目前相關立法對于領導者個人責任進行了明確的規定，可以直接加以援引和適用。而對于地方政府的組織責任，則缺失現成的規定，如何使地方政府負總責的規定落到實處還需要具體的配套制度設計和實踐探索。

鐘凱：這一條的亮點是，地方屬地化管理，如果出事了，地方官員問責機制也寫入法律了。但另一方面，地方保護主義就會出來。這一條賦予了地方自由裁量權，但縣級機構監管能力和水平都是極為有限的。一次處罰就會對企業造成很大影響，這也導致了尋租空間增大。我的建議是要對某個企業實施停產、召回等處罰，至少要向食藥上級核準通報，建立相應的通報機制。同時處罰信息要盡量公開透明，哪家企業因什么原因受到何種處罰，裁量理由是什么等等，都要放在網上公開，用社會監督擠壓權力尋租的空間。

南方周末：新的經濟賠償額度是否合適？

高秦偉：加大處罰固然好，在一些貧困地區和一些薄利行業恐難執行，應補充其它處罰方式。要區分不同的違法行為，使用不同處罰方式、勸誡方式等，綜合使用。

劉鵬：1000元的賠償金額會否過于機械和一刀切，同時有沒有考慮到以后的通貨膨脹因素？考慮到全國各地經濟發展和收入水平的差異，建議法律中明確最低賠償金額不得低于當地省級人民政府制定的每月最低工資標準額度，并將最低賠償金額標準制定權賦予省級人民政府。

鐘凱：提高的基數和倍數，方向是對的，但實施有困難?？傮w來說，這個賠償可以規范企業。但對于真正引起安全隱患的小作坊甚至是黑作坊、流動攤販，能實行下去嗎？很難。

南方周末：怎么評價不得以委托、貼牌、分裝方式生產嬰幼兒配方食品？

宋華琳：這一點我有保留意見。我說過乳制品已經成為了政治問題。對嬰幼兒配方食品應進行嚴格監管。但委托、貼牌、分裝方式是市場經濟下經濟組織形態和運行方式多樣化的表現，在電子器材、服裝等領域被廣泛采用。關鍵是保證嬰幼兒配方食品質量，而非限制委托、貼牌、分裝形式。不能“倒洗澡水也倒掉了嬰兒”。食品安全監管應注重疏和堵結合，不能過于依賴許可、禁止等命令控制型方式，在保障食品安全的前提下，還要激發而非阻滯市場的活力。

高秦偉：這個條款的出發點是好的。但應當注意的是，本身列舉是否全面暫且不論，以分裝生產為例，本身就是大工業生產分工配合的方式，如果加以否定，會影響多數企業的利益，如何平衡也是問題。行政機關采取措施時要考慮成本收益分析原則的適用，要考慮規制手段與目標的比例性。

趙鵬：這實際上是想通過提高行業集中度來減少監管的壓力——管住行業巨頭顯然比管住大批企業容易得多。但這種做法弊端明顯：其一，監管部門不再有壓力專注于提高監管能力；其二，壟斷所帶來的就業機會減少、消費價格上升的成本巨大；其三，和十八屆三中全會提出的加強事中、事后監管，而非事前控制的改革思路背道而馳。此外，一個明顯的對比是，嬰幼兒配方食品再特殊也特殊不過藥品，后者尚且沒有做如此嚴格的管制。

鐘凱：一個產品，無論貼牌或分裝都只是一個產業鏈里的分工，都不應該用行政和法律來干預，這樣做的理由是不充分的。為什么我們可以貼牌生產電子產品、汽車、服裝、藥品，但不能貼牌生產奶粉？企業對自己的行為負責并承擔相應的法律責任就可以了。如果不允許分裝，對奶業的影響是很大的，比如進口“大包粉”，然后添加其他輔料，這算不算分裝？如果算，那么國內絕大多數企業都要關門，短期內國內奶源遠不能滿足市場需求，進口大包粉分裝的做法在一段時間內不會有根本改變。

整體來說把乳品單獨放進食品安全法是欠妥的，下次別的食品引起社會高度關注是不是也要放進去呢？我的看法是，食品基本法里不應該放具體食品。

南方周末：企業配備食品安全管理人員有必要嗎？

鐘凱：設立專職管理人員，多了考證發證驗證換證，除了創收，對于食品安全水平的提高意義不大。企業不是因為有這個人，食品安全就上去了。尤其是大企業，他們肯定是想提高質量的，這是市場驅動力。大企業不用你要求，自己就會配備懂食品的管理人員，而小企業，更大的可能是做“形式檢驗”，類似藥店配備的執業藥師，很多藥店只是掛了一個證而已。另外，這項政策產生的額外成本，企業還是會全部轉嫁到消費者身上。

南方周末：食品安全強制險會不會又像環境責任險一樣遇冷？

宋華琳：這是有積極意義的，強制責任險作為一種市場化的監管方式，可以以更有效率的方式，來應對食品安全問題。對于食品受害者而言，可以通過第一方保險通過保險公司來轉移資金的損失。對食品生產經營企業而言，通過第三方責任險可以減免自己的賠償責任。保險公司可以根據該種風險的大小來確定該種險種的費率，逼迫第三方責任險的投保方提高注意義務，減少事故的發生。

高秦偉：但在食品安全強制險方面，國內外普遍缺乏成熟經驗。食品安全責任強制保險的復雜程度要遠高于交強險，目前并沒有可供借鑒的方案，未來可能選取嬰幼兒食品、校園食品等特殊領域作為試點，再逐步推進。

劉鵬：這個值得商榷。有的人會擔心反正有保險，企業會不會放松管理和食品標準？保險公司會不會愿意承接這樣的險種？據我所知，以前的很多類似的保險都賠錢，比如交強險等。建議改為：“國家應建立食品安全責任強制保險制度，并鼓勵和支持保險經辦企業開設食品安全責任強制保險險種，食品生產經營企業應當按照國家有關規定投保食品安全責任強制保險。”

趙鵬：建議取消，目前尚未觀察到大量食品侵權責任，企業無資金實力賠付的案例，強制責任保險的正當性不足。保險應當是市場主體自愿選擇、驅動的。

鐘凱：思路挺好。但都是管住大企業的。小作坊不會買這樣的保險。而大企業買強制險又會讓成本上升了。大企業生產的好產品和小作坊無保障的食品之間價差拉大，很可能進一步使劣幣驅逐良幣，也可能誘使更多的假冒偽劣出現。

南方周末：新增了國家建立食品安全風險交流制度會帶來什么？

宋華琳：我認為這個是不夠的，雖然具有積極、可取的意義，但仍過于原則，建議予以細化。美國FDA有專門的風險交流咨詢委員會（Risk Communication Advisory Committee）。我國目前缺少關于食品安全風險交流的制度化機制。

高秦偉：我的建議是建立風險交流制度，雖然此次立法增加了一條，但需要細化相關內容，具有可操作性。要對風險評估、風險管理與風險交流之間的關系加以規定。要改革風險評估的組織與程序。如專家的遴選程序，制定評估指南，增加同行評審制度，建立公告評論制度，信息公開制度，真正落實國際上通行的食品安全風險分析機制，使食品安全治理既有科學性，又有民主性。

劉鵬：對食品安全監督管理部門和食品安全風險評估機構的職責分工還是比較模糊，建議進一步明確其分工和協調機制。

趙鵬：建議增加食品安全風險評估專家遴選、同行評審的規定。風險評估這一制度良好運行的前提是有規范的制度設計確保專家進行誠實評估。國內外對風險評估實踐的實證性考察均發現，服務于政策制定的科學并不完全是科學的，在證據、知識匱乏，決策又有時間約束的情況下，政策考量、個人偏好都可能深刻地影響其科學性。如果不正視這一問題，我們向科學尋求庇護的努力，可能反而成為阻礙思考的圍墻，并最終破壞科學的權威。因此，必須設計有效的制度確保評估專家至少是誠實的。

鐘凱：現在的提法感覺更多還是偏向信息發布為主。實際上風險交流的一個根本就是風險評估的科學獨立性一定要有法律保障，否則“人無信不立”。歐美是通過法律確立科學獨立性的，政府不能對科學家施加過多的干涉。風險管理必須基于風險評估，而風險評估必須基于科學獨立，現在做得還不夠。

南方周末：您怎么看標準委員會中增加了行業協會和消費者？

宋華琳：標準評審委中應該有食品行業協會和消費者協會的，企業參與不可怕，最可怕的是，某“特殊”企業參與，其他企業沒參與，標準變成這個企業的標準了。標準從來不僅僅是一個健康問題，而是考驗一個國家產業水平。建議明確委員遴選程序及回避程序，增加：“食品安全國家標準評審委員會委員在標準評審過程中，當與食品、食品添加劑、食品相關產品生產（經營）企業存在經濟上的利害關系，可能影響公正評審的，應當回避。”

高秦偉：建議根據WTO規則改革中國的標準體系，實行技術法規與標準的區分，標準是市場的，應該由市場來做。技術法規是政府的，應該由政府來做。即所謂的“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”，才能實現此次立法的目標：政府與市場的科學界分。“我們是誰，決定了我們吃什么。反過來，每天被我們吃下去的食物，又會決定我們成為什么樣的人。”此次食品安全法修訂工作提出了社會共治的理念，意在正確處理政府與市場的關系，充分調動個人、企業、社會等的作用。我觀察了WTO等國外的標準，發現很多都是企業來制定行業標準，政府制定技術標準。而我們是國家替企業來制定標準。其實現在很多協會完全可以制定標準，但是要讓他們有限制。

劉鵬：進步巨大。但是，為了確保標準制定科學、合理，符合公共利益，防止為某些利益集團所俘獲，應當設計標準草案公開征求意見、標準評審會議記錄公開等制度，通過公開來確保標準制定的合法性。

鐘凱：在國外，行業協會的力量很強，比如我們的食品添加劑國標中的香精香料有一個FEMA編號，這是美國的行業協會負責評估和制定的。在國內行業協會良莠不齊，對行業的引領作用有限，很多協會負責人都是政府的退休官員，思維方式還是偏重政府的利益出發點。我們也可以看到同一行業里的不同協會之間掐架的情況，甚至拉上媒體搞輿論壓迫，比如瓶裝水、乳業等，這對雙方和行業都是極不負責的。

標準是一個各方利益平衡的結果，關鍵是需要各個利益方平等地參與進來。當然協會和消費者怎么參與，參與的程度可能需要再討論。目前標準的問題還是出在信任，解決辦法就是開放透明，但并不是全透明狀態，恐怕你也拿不到國外制定標準過程中的所有會議紀要和專家意見吧？

南方周末：食品召回制度上有了創新，現在我們還缺什么？

宋華琳：這點我支持。我們現在缺一個統一的食品召回的信息平臺，只是孤立地看待每個食品召回事件。今天召回這個食品，明天召回那個食品，究竟一年召回多少個？有什么客觀規律？讓人無法從食品召回事件中把握食品的主要風險及變化趨勢，不利于監管和治理策略的改進。

高秦偉：現實需要有效的食品召回方式。中國的食品召回制度與方式運作剛剛起步，立法與實踐上仍有不足。以強制召回為例，在具體落實方面由于行政機關的監管理念不夠充實，監管方式仍顯簡單，如何評估、如何確定責令召回、如何保障當事人的權利（如未設聽證制度）等均沒有詳細規則，可能導致行政機關裁量權過大，政府責任無限滲透于私人領域。那么怎么克服這種不足呢？我認為借鑒美國及其他國家的經驗，首先要完善兩種召回方式的程序；其次要正確認識與確立兩種召回方式中企業與政府之間的合作關系；再次要完善配套的制度，如食品溯源制度、食品召回委員會制度、食品安全中的信息收集制度與食品召回責任保險制度等，讓食品召回制度充分發揮其應有的作用。

劉鵬：建議國家食品安全監督管理部門應當主導建立統一的全國食品安全追溯管理體系，并鼓勵和支持食品生產經營企業采用信息化手段實現食品可追溯。國家食品安全監督管理部門應當主導建立統一的全國食品安全追溯管理體系，并鼓勵和支持食品生產經營企業采用信息化手段實現食品可追溯。

鐘凱：這項權限交給縣級機構需要慎重，具體執行起來會不會產生過度執法的問題令人擔憂。另外，是否應該建立一套嚴格的召回程序，按照科學管理的思路進行分級召回？既然建立了溯源體系，就應該在召回的時候用起來。能不能做到該召回、下架的一個不漏，沒必要召回、下架的也不錯殺一個？如果盲目地召回、下架，給企業帶來不必要的損失，企業主動召回的動力就沒有了，這不利于行業的健康發展。